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16/10/2018

Nuevo teléfono y dirección Ledesma & Rodríguez Rivero

Estimados clientes y amigos, tenemos el gusto de participarles que a partir de Septiembre 2016, los socios y abogados de L&RR estaremos a sus órdenes en nuestras nuevas oficinas, ubicadas en:

 

Bosque de Duraznos 65 - 401 A
Bosques de las Lomas
Delegación Miguel Hidalgo
México D.F. 11700
 
Igualmente, nos reiteramos a sus órdenes en los números telefónicos: +52 (55) 7156-2195 & 7156-3960.

16/10/2018

Nueva ley de competencia económica

NUEVA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA

 

El 7 de julio del 2014 entró en vigor la Nueva Ley Federal de Competencia Económica, publicada el día 23 de mayo de 2014 en el Diario Oficial de la Federación (la “Nueva Ley”), legislación secundaria a la reforma al artículo 28 Constitucional de junio de 2013.

Por su parte, el 8 de julio de 2014, fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el Acuerdo CFCE-149-2014, mediante el cual el Pleno de la Comisión Federal de Competencia Económica emite las Disposiciones Regulatorias de la Ley Federal de Competencia Económica, el cual inició su vigencia el mismo 8 de julio del 2014. Dichas regulaciones tienen el carácter de extraordinarias, hasta en tanto la Comisión expida las Disposiciones Regulatorias definitivas, las cuales están siendo materia de consulta pública actualmente.

La nueva regulación de competencia económica destaca la importancia que el Estado Mexicano está dando al debido funcionamiento de los mercados, por lo que la misma impactará en todas las áreas de la economía nacional.

 

Se destacan las siguientes cuestiones:

 

  1. COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA (“COFECE”).

 

 A partir de la reforma al artículo 28 Constitucional del 11 de junio de 2013 la COFECE adquiere el carácter de órgano constitucionalmente autónomo, encargado de perseguir y sancionar conductas ilícitas (prácticas monopólicas y concentraciones ilícitas), de eliminar y regular distorsiones no ilícitas a los mercados (barreras a la competencia e insumos esenciales), así como atribuciones preventivas (concentraciones notificables, opiniones vinculantes, determinación de condiciones de competencia y procedimientos de licitación).

La COFECE deberá emitir dentro de los 6 meses siguientes a la vigencia de la Ley, Disposiciones Regulatorias en las siguientes materias:

 

 • Prácticas monopólicas.

 

• Determinación de poder sustancial para uno o varios agentes económicos.

 

• Determinación de mercados relevantes.

 

• Barreras a la competencia y libre concurrencia.

 

• Insumos esenciales.

 

• Desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones de los agentes económicos.

 

• Imposición de sanciones.  

 

Conforme a lo anterior, la COFECE contará con facultades legislativas (emisión de Disposiciones Regulatorias), ejecutivas (realización de procedimientos de investigación, y en su caso, decretar el cierre de los mismos, así como la prevención de actos contrarios a los mercados) y jurisdiccionales (al ser el Pleno de la COFECE quien ordena el inicio de los procedimientos contenciosos y a su vez dicta las resoluciones definitivas de los mismos).

La COFECE contará con una autoridad investigadora, encargada del inicio y tramitación de los procedimientos de investigación (sea por conductas ilícitas o por fenómenos que siendo lícitos pudieran afectar el libre funcionamiento de los mercados). Entre las atribuciones con que se dota a dicha autoridad, se encuentran: conducir los procedimientos de investigación, con atribuciones para emitir órdenes de visita de verificación, citar a declarar a quienes tengan relación con los hechos investigados, requerir informes y documentos, así como la aplicación de medidas de apremio (multa hasta por el equivalente a 3,000 veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, por cada día de incumplimiento a un mandato de dicha autoridad investigadora).

 

La Nueva Ley faculta a la autoridad investigadora para presentar denuncias o querellas ante la Procuraduría General de la República, respecto de probables conductas delictivas en materia de libre concurrencia y competencia económica.

 

Es de llamar la atención que en caso de que con motivo de un procedimiento de investigación se presuma que una conducta causa daños y perjuicios a los consumidores, la autoridad investigadora dará vista del dictamen respectivo a la Procuraduría General de la República.

 

El nuevo régimen de competencia económica dota a la COFECE de facultades “inusitadas” y ahora gozará de la presunción de validez de sus actos. Por el contrario, se restringen sustancialmente los medios de defensa de los particulares, quedando eliminada de manera expresa la posibilidad de impugnar actuaciones irregulares cometidas durante los procedimientos que sigue la autoridad. Tal desbalance en los contrapesos llega al extremo de convertir al juicio de amparo en un medio ordinario de defensa.

 

Como ejemplo de las facultades inusitadas con que se ha dotado a la COFECE está, por una parte, la posibilidad de regular, investigar y sancionar restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados que no estuvieran expresamente previstas en la Nueva LFCE, y deriven de la aplicación del denominado “cajón de sastre” contenido en la fracción XI del artículo 56 de la LFCE.

 

Otra atribución inusitada es la posibilidad de emitir ordenes de desconcentración no sólo para aquellas conductas ilícitas, sino ahora también para el caso de fenómenos lícitos que puedan afectar o poner en riesgo la competencia y libre concurrencia. Concluida la etapa de investigación del procedimiento de que se trate, la etapa del procedimiento seguido en forma de juicio estará a cargo de la Secretaria Técnica de la COFECE.

 

  1. NUEVAS FIGURAS.

 

Se incluyen en la legislación secundaria dos nuevos conceptos económicos: como género, el de barreras a la competencia y libre concurrencia y específicamente el de insumos esenciales, como nuevas formas de conducta licitas, pero contrarias al debido funcionamiento de los mercados.

 

 BARRERAS A LA COMPETENCIA Y LIBRE CONCURRENCIA.

 

La figura de barreras a la competencia y libre concurrencia se define como cualquier característica estructural del mercado, hecho o acto de los Agentes Económicos que tenga por objeto o efecto impedir el acceso a los competidores o limitar su capacidad para competir en los mercados; que impidan o distorsionen el proceso de competencia y libre concurrencia, así como las disposiciones jurídicas emitidas por cualquier orden de gobierno que indebidamente impidan o distorsionen el proceso de competencia y libre concurrencia, por lo que se distingue de las prácticas monopólicas en que la misma no tiene la característica de ilicitud de estas últimas.

 

INSUMOS ESENCIALES.

 

Para el concepto de insumos esenciales, se establece que para determinar si un insumo es o no esencial, se deberá considerar:

 

  1. Si el insumo es controlado por uno, o varios Agentes Económicos con poder sustancial o que hayan sido determinados como preponderantes por el Instituto Federal de Telecomunicaciones;

 

  1.  Si no es viable la reproducción del insumo desde un punto de vista técnico, legal o económico por otro Agente Económico;

 

  1. Si el insumo resulta indispensable para la provisión de bienes o servicios en uno o más mercados, y no tiene sustitutos cercanos;

 

  1. Las circunstancias bajo las cuales el Agente Económico llegó a controlar el insumo, y

 

  1. Los demás criterios que, en su caso, se establezcan en las Disposiciones Regulatorias.

 

 

Ambas figuras se rigen por un procedimiento especial, el cual sólo podrá iniciarse de oficio o a petición del Ejecutivo Federal, por lo que no se prevé la posibilidad de que el mismo sea iniciado a petición de los particulares.

 

Tal procedimiento especial presenta vicios de inconstitucionalidad por violación de Derechos Fundamentales, principalmente por omisiones legislativas.

La resolución que dicte la COFECE en uso de sus atribuciones correctivas a los mercados, tendrá por objeto:

 

  1. Hacer recomendaciones a las autoridades de cualquier orden (administrativas o legislativas) u ordenar a los particulares la eliminación de las barreras detectadas;

 

  1. Regular el acceso a los insumos esenciales; u

 

  1. Ordenar la desincorporación de activos.

 

En dichas resoluciones no se impondrán sanciones económicas ni penales a los particulares, por no tratarse de fenómenos ilícitos.

  1. PRÁCTICAS MONOPÓLICAS Y CONCENTRACIONES ILÍCITAS.

PRÁCTICAS MONOPÓLICAS ABSOLUTAS.

En adición a las prácticas monopólicas absolutas previamente existentes, es decir, fijación de precios, fijación de demanda u oferta, segmentación de mercados y coordinación de licitaciones, se agrega como conducta ilícita el simple intercambio de información cuando el objeto o efecto sea cualquiera de las conductas antes señaladas.

 

Se delega en la autoridad investigadora la facultad de presentar denuncia o querella, así como informes ante la Procuraduría General de la República a fin de que ésta pueda ejercer acción penal contra aquellos probables responsables o responsables por la comisión de una práctica monopólica absoluta, las que serán sancionadas con prisión de cinco a diez años (art. 254 Bis del Código Penal Federal), así como en contra de quien altere documentos durante una visita de verificación dentro de un procedimiento de investigación (sobre conductas ilícitas o no), conducta que se sancionara con prisión de uno a tres años (art. 254 Bis 1).

 

Respecto de sanciones no penales, se endurecen las mismas para sociedades y personas físicas relacionadas con prácticas monopólicas absolutas, tal como se detalla más adelante. Se mantiene la regulación prevista para el programa de reducción de sanciones (programa de inmunidad).

 

PRÁCTICAS MONOPÓLICAS RELATIVAS.

 

Se mantienen los mismos supuestos para considerar una práctica monopólica relativa como ilegal, esto es, que la conducta tenga o pueda tener como objeto o efecto, en el mercado relevante desplazar indebidamente a otros Agentes Económicos, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de uno o varios agentes económicos, en los siguientes casos:

 

• Segmentación de mercados a través de exclusividades.

 

• Restricción vertical de precios.

 

• Compras o ventas atadas.

 

• Exclusividades.

 

• Negativa de trato.

 

• Boicot.

 

• Depredación de precios.

 

• Descuentos por lealtad o transacciones condicionadas.

 

• Subsidios cruzados.

 

• Discriminación de precios.

 

• Elevación de los costos de un rival.

 

• Negativa de trato de un insumo esencial.

 

• Estrechamiento de márgenes de insumos esenciales.

 

Sobre lo anterior, se adiciona el caso de que la afectación pueda darse en algún mercado relacionado, sin que tal concepto se encuentre definido.

 

A los supuestos previstos en la Ley anterior, se adicionan como prácticas monopólicas relativas:

 

• La exclusividad a cambio de beneficios;

 

• La obstaculización del proceso productivo e incremento de costos de agentes no competidores.

 

• El estrechamiento de márgenes y la denegación, restricción o discriminación en el acceso a insumos esenciales.

 

• Se elimina el factor de temporalidad para el caso de depredación de precios.

 

Se mantiene la posibilidad de analizar el poder sustancial conjunto de dos o más empresas, sin que la Ley establezca los criterios para determinar dicho poder sustancial conjunto.

Se mantiene la posibilidad para el agente económico investigado de acreditar eficiencias para justificar su conducta (regla de la racionalidad económica o “rule of reason”). La propia Ley establece los criterios para determinar el mayor bienestar de los consumidores del que puedan gozar en razón de una conducta que pudiera calificarse como una práctica no ilegal al aportar mayor beneficio que afectación a los mismos.

 

CONCENTRACIONES ILÍCITAS.

 

Se consideran ilícitas aquellas concentraciones que tengan por objeto o efecto obstaculizar, disminuir, dañar o impedir la libre concurrencia o la competencia económica.

 

Son indicios de una concentración ilícita, que la concentración o tentativa de la misma:

 

a. Confiera o pueda conferir al fusionante, al adquirente o Agente Económico resultante de la concentración, poder sustancial en los términos de esta Ley, o incremente o pueda incrementar dicho poder sustancial, con lo cual se pueda obstaculizar, disminuir, dañar o impedir la libre concurrencia y la competencia económica;

b. Tenga o pueda tener por objeto o efecto establecer barreras a la entrada, impedir a terceros el acceso al mercado relevante, a mercados relacionados o a insumos esenciales, o desplazar a otros Agentes Económicos, o

c. Tenga por objeto o efecto facilitar sustancialmente a los participantes en dicha concentración el ejercicio de conductas prohibidas por esta Ley, y particularmente, de las prácticas monopólicas.

 

  1. CONCENTRACIONES Y OPINIONES.

 

Se aclara en la Nueva Ley que los valores para determinar qué operaciones deben ser notificadas ante la COFECE, son a nivel nacional y no a nivel mundial.

Se prevé la posibilidad de que la COFECE requiera información a empresas que no son parte en la operación notificada, con lo que estimamos se podrían estar violando Derechos Humanos de las empresas notificantes, ante la posibilidad de revelar la secrecía de sus negocios e incluso por la divulgación de la transacción misma.

 

Se elimina la posibilidad de que las partes cierren bajo su propio riesgo una operación notificable antes de obtener la autorización respectiva, por lo que en todos los casos de operaciones notificables, se tendrá que esperar la aprobación por parte de la COFECE.

 

La COFECE deberá notificar a las partes si prevé riesgos relevantes para el rechazo de una concentración, a efecto de que las partes puedan remediar los mismos ofreciendo compromisos ante la propia COFECE. En nuestra opinión dicha oportunidad implica no sólo la posibilidad de someter compromisos, sino además, argumentar sobre los criterios de la autoridad en el caso específico para objetar la concentración.

 

La resolución que autorice una concentración tendrá vigencia de seis meses, prorrogables por una sola ocasión y por el mismo periodo.

 

Opiniones: Las opiniones que emita la COFECE sobre reglas generales, programas o políticas no serán obligatorias. Las opiniones serán emitidas de oficio, a petición de parte o a solicitud del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo, según sea el caso. Las opiniones formales que emita la COFECE serán obligatorias para ella sobre temas de competencia económica en los que no exista claridad suficiente, y solo procederán a petición de parte.

 

  1. PROCEDIMIENTOS.

 

Inicio de la investigación: cualquier persona podrá denunciar la posible existencia de prácticas monopólicas absolutas, relativas, y concentraciones prohibidas, por lo que se elimina la restricción para que sólo los afectados puedan denunciar prácticas monopólicas relativas o concentraciones ilícitas.

 

Se incluye el supuesto para que el Presidente de la República, o cualquiera de las Secretarías de Estado, presenten denuncias ante la COFECE.

 

Se elimina la obligación para publicar en el Diario Oficial de la Federación el extracto de inicio de investigaciones por prácticas monopólicas o por concentraciones ilícitas.


Visitas de verificación: Las visitas podrán desarrollarse en cualquier domicilio en el que se considere que existen elementos necesarios para la investigación, sin que tenga que ser forzosamente el del agente económico investigado. Se prevé a posibilidad de iniciar las visitas en horas y días inhábiles.

 

Medidas cautelares: La autoridad investigadora podrá solicitar al Pleno de la COFECE las medidas cautelares que estime necesarias en el desarrollo de cualquiera de los procedimientos que de dicha autoridad dependan, para evitar un daño de difícil reparación o asegurar la eficacia del resultado de la investigación.

Prescripción. Las facultades de la Comisión para iniciar las investigaciones que pudieran derivar en responsabilidad e imposición de sanciones, de conformidad con esta Ley, se extinguen en el plazo de diez años, contado a partir de la fecha en que se realizó la concentración ilícita o, en otros casos a partir de que cesó la conducta prohibida por esta Ley.

 

  1. SANCIONES.

 

Se incrementa el catálogo de sanciones administrativas para personas físicas y morales:

 

  1. Para personas físicas se prevé la inhabilitación hasta por cinco años para ejercer cargos como consejero, administrador, director, gerente, directivo, ejecutivo, agente, representante o apoderado a quienes hayan participado directamente en prácticas monopólicas (absolutas o relativas) o concentraciones ilícitas, en adición a la multa equivalente a $13’400,000.00 (Trece millones cuatrocientos mil pesos 00/100) aproximadamente;

 

  1.  Multa a fedatarios públicos que intervengan en actos relacionados con una concentración que no se encuentre debidamente autorizada; y

 

  1. Multa del 10% de los ingresos del agente económico que incumpla la regulación de acceso a un insumo esencial o la orden de eliminar una barrera de competencia.

 

Se mantienen los umbrales para imponer multas por prácticas monopólicas (hasta del 10% de los ingresos acumulables del último ejercicio fiscal para el caso de prácticas monopólicas absolutas, y hasta del 8% de los ingresos acumulables del último ejercicio fiscal para el caso de prácticas monopólicas relativas).

 

Dichas sanciones son independientes de la responsabilidad civil en que se pudiera llegar a incurrir, tales como acciones por daños y perjuicios, así como acciones colectivas.

 

Conforme a la Nueva Ley, las Cámaras u Asociaciones (con o sin fines de lucro) pueden incurrir en responsabilidad como coadyuvantes de prácticas monopólicas, concentraciones ilícitas o demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados, pudiendo hacerse acreedores a sanciones hasta por $12’060,000.00 (doce millones sesenta mil pesos 00/100) aproximadamente.

 

Se modifican los supuestos para sanción doble en caso de reincidencia, ampliando dichos supuestos a cualquier conducta sancionada por la Ley, con independencia del tipo de conducta o su naturaleza.

 

Se modifican los supuestos para ordenar la desincorporación de activos por infracción a la Nueva Ley, para el caso de fenómenos de barreras a la competencia y en el caso de insumos esenciales. De igual manera, tal sanción podrá imponerse en el caso de reincidencia en la realización de prácticas monopólicas o concentraciones ilícitas.

 

  1. TRIBUNALES ESPECIALIZADOS Y MEDIO DE IMPUGNACIÓN: JUICIO DE AMPARO.

 

Los tribunales especializados tendrán facultades de pronunciarse sobre acciones civiles que deriven de la realización de prácticas anticompetitivas, las cuales sólo podrán ejercerse hasta que la resolución de la COFECE que declare una práctica monopólica o una concentración ilícita haya quedado firme. Para la protección de los intereses de los afectados por dichas conductas ilícitas, el plazo de la prescripción para intentar acciones civiles se interrumpe a partir del inicio de los procedimientos de investigación, es decir, se vuelve a iniciar el plazo de prescripción a partir del momento en que quede firme una resolución correspondiente, se sigan o no causando tales daños y perjuicios.

 

Se elimina el recurso de reconsideración ante la propia COFECE, dando trato al juicio de amparo de un medio ordinario de impugnación.

 

Las resoluciones de la COFECE sólo pueden impugnarse mediante juicio de amparo indirecto ante tribunales especializados. Aun cuando por mandato Constitucional no procede la suspensión de los efectos de las resoluciones que emita la COEFECE, la ejecución de multas y de ordenes de desincorporación, sólo se ejecutarán una vez concluido el juicio de amparo correspondiente.

 

Los procedimientos que se encontraban en trámite a la entrada en vigor de la Nueva Ley se sustanciarán conforme a las disposiciones vigentes al momento de su inicio.

 

Atentamente,

 

Bernardo Ledesma Uribe.

blu@rrabogados.com.mx

 

Luis Manuel Rodríguez Rivero.

lmr@rrabogados.com.mx

 

Claudia De los Ríos Olascoaga.

 cro@rrabogados.com.mx

 

Juan Manuel Cossío Locken.

 jcl@rrabogados.com.mx

16/10/2018

Ley 3 de 3

¿Qué es la Ley 3 de 3?

¿Qué implicaciones tendrá para las personas físicas?

 ¿Qué riesgos implicará para las empresas?

 ¿Sabías que ahora en México las empresas, sus accionistas, miembros del consejo y directivos podrán ser responsables penalmente por actos de sus empleados?

 

  1. NUEVO SISTEMA NACIONAL ANTICORRUPCIÓN.

En mayo del 2015, se llevó a cabo la reforma constitucional que dio origen al Sistema Nacional Anticorrupción (SNA), concebido como una plataforma encaminada a combatir la corrupción a través de la aplicación conjunta de diversas leyes.

 

En el marco de dicha reforma constitucional, por primera vez en nuestro país se formuló una iniciativa legislativa ciudadana, es decir, por primera vez el proceso legislativo no fue iniciado por el Poder Ejecutivo, ni por el Poder Legislativo, sino que el paquete de leyes y reformas derivó de los trabajos de diversas instituciones privadas y organismos no gubernamentales, así como de más de 634 mil firmas de ciudadanos.

 

Resultado de ello, el 18 de julio del 2016 se publicó en el Diario Oficial de la Federación un paquete de cuatro nuevas leyes, y la reforma a otras cinco, a saber:

 

1. Nueva Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción, vigente a partir del 19 de julio de 2016;

 

2. Nueva Ley General de Responsabilidades Administrativas, conocida como Ley 3 de 3, vigente a partir del 19 de julio de 2017;

 

3. Reforma al Código Penal Federal, vigente a partir del nombramiento que el Senado de la República realice al Titular de la Fiscalía Especializada en materia de delitos relacionados con hechos de corrupción;

 

4. Nueva ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa, vigente a partir del 19 de julio de 2016;

 

5. Reforma a la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, vigente a partir del 19 de julio de 2016;  2

 

6. Nueva Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, vigente a partir del 19 de julio de 2016;

 

7. Reforma a la ley de Coordinación Fiscal, vigente a partir del 19 de julio de 2016;

 

8. Reforma a la Ley General de Contabilidad Gubernamental vigente a partir del 19 de julio de 2016; y

 

9. Reforma a la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vigente a partir del nombramiento que el Senado de la República realice al Titular de la Fiscalía Especializada en materia de delitos relacionados con hechos de corrupción.

 

El nuevo SNA vincula y obliga no sólo a funcionarios públicos, sino también a los particulares, tanto personas físicas, como personas morales.

 

Específicamente, en la Ley 3 de 3, se prevé un catálogo de conductas (actos u omisiones) en que pueden incurrir los particulares a las que se denomina faltas administrativas graves, y que estarán sujetas a diversas sanciones, tanto económicas, como no económicas e incluso penales.

 

Así, el objeto de la Ley 3 de 3 es:

 

  • Establecer los actos u omisiones en que pueden incurrir las autoridades y/o los particulares en materiade corrupción, así como las sanciones aplicables a los mismos;

 

  • Regular los procedimientos para la investigación de las conductas ilegales, la aplicación de las respectivas sanciones y los medios para su impugnación;

 

 

  • Distribuir las competencias entre los distintos órdenes de gobierno (Federal y Estatal) en la investigación, sustanciación de procedimientos y resolución de los mismos, y
  • La obligación para los funcionarios públicos de presentar su declaración de situación patrimonial y declaración de intereses, ante la Secretaría de la Función Pública (a nivel Federal), o ante sus homólogas en las entidades federativas (declaraciones 3 de 3).

 

Conforme a la Ley 3 de 3, las personas físicas y/o morales serán responsables económica y/o penalmente, con independencia de las sanciones que procedieran en contra de los servidores públicos, por la realización de los siguientes faltas administrativas graves1:

Soborno;

Participación ilícita en procedimientos administrativos;

Tráfico de influencias;

Utilización de información falsa;

Obstrucción de facultades de investigación;

Colusión2 ;

1 La definición de las conductas consideradas como faltas administrativas graves en la Ley, se incluyen en el Anexo “A” al presente.

 Uso indebido de recursos públicos; y

 Contratación indebida de ex servidores públicos.

En cuanto a las sanciones previstas en la Ley 3 de 3 por la comisión de las anteriores conductas, resulta de especial relevancia considerar lo siguiente:

 

Las personas morales podrán llegar a ser sancionadas con independencia de la responsabilidad de las personas físicas que actúen en su nombre o representación o en beneficio de ella.

 

Las personas morales pueden ser multadas hasta por casi 110 millones de pesos3 en caso de no haber obtenido beneficios económicos con motivo de la conducta, o de hasta dos tantos de los beneficios económicos ilegalmente obtenidos. Asimismo, pueden ser inhabilitadas hasta diez años para participar en procesos de contratación pública, con independencia de la obligación de indemnizar al Estado Mexicano por daños y perjuicios que pudiera haber resentido, los que serán determinados en la resolución definitiva del propio procedimiento y sin necesidad de que el Estado los demande en ulterior proceso.

 

Más aún, las personas morales podrán llegar a ser sancionadas con la suspensión de actividades hasta por 3 años, pudiendo llegar incluso a aplicarse una pena de disolución, con independencia de los daños y perjuicios que podrían ocasionarse, los que serán determinados en la resolución definitiva del propio procedimiento y sin necesidad de que el Estado los demande en ulterior proceso. Las personas físicas podrán ser multadas con hasta casi 11 millones de pesos4 en caso de no haber obtenido beneficios económicos con la conducta, o de hasta dos tantos de los beneficios económicos ilegalmente obtenidos. Asimismo, podrán ser inhabilitados hasta ocho años para participar en procesos de contratación pública, con independencia de la obligación de indemnizar al Estado Mexicano por los daños y perjuicios que pudiera haber resentido, los que serán determinados en la resolución definitiva del propio procedimiento y sin necesidad de que el Estado los demande en ulterior proceso. En términos de la Ley 3 de 3, se considerará como atenuante e incluso eximente de responsabilidad para las personas morales, que cuenten con una Política de Integridad, la cual debe incluir, al menos, los siguientes elementos:

 

Manual de organización y procedimientos

Código de conducta.

Sistemas eficaces de control, vigilancia y auditoría.

Sistemas de denuncia, tanto al interior de la organización, como a las autoridades competentes.

Sistemas y procesos de entrenamiento y capacitación.

 

2 La Colusión se encuentra regulada exactamente en los mismos términos que en la Le y Fed eral d e Co mp etencia Económica para el caso de prácticas monopólicas absolutas.

3 Un millón quinientas mil veces el valor diario de la UMA.

4 Ciento cincuenta mil veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización (UMA), que para este año equivale a $73.04 pesos

 

Políticas de recursos humanos tendientes a evitar la incorporación de personas que puedan generar un riesgo a la integridad de la organización; y

 

Mecanismos que aseguren la transparencia y publicidad de sus intereses. El nuevo SNA se encuentra íntimamente correlacionado con la regulación de competencia económica vigente a partir del año 2014, tanto en algunas de las conductas por ellos previsto, como en cuanto al programa de reducción de sanciones que en ambas regulaciones se contiene, lo cual nos permitimos desarrollar en el Anexo Bal presente.

 

  1. NUEVO SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

 

Previo a las reformas al Código Penal Federal (CPF) derivadas del SNA, el 18 de junio del 2015 entraron en vigor diversas reformas a dicho Código encaminadas a establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas5 en el marco del llamado “nuevo sistema de justicia penal acusatorio”. Con motivo de dicha reforma, las personas jurídicas podrán ser penalmente responsables de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización. Las personas morales, de acreditarse su responsabilidad penal, podrán ser acreedoras de una o más sanciones y/o consecuencias jurídicas, las cuales podrán ser:

 

Multa;Decomiso de instrumentos, objetos o productos del delito;

 

Publicación de sentencia;

 

Suspensión de actividades;

 

Clausura de locales o establecimientos;

 

Intervención judicial;

 

Amonestación pública;

 

Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya participado en la comisión del delito; e incluso

 

Disolución.

 

Las personas jurídicas podrán ser sancionadas con independencia de la sanción que la corresponda a la persona física, e incluso, se prevé la posibilidad de poder iniciar la acción indistintamente en contra de la persona jurídica o de la persona física. En términos de la reforma al CPF, al momento de que el Ministerio Público tenga conocimiento de algún delito cometido por una persona jurídica iniciará la investigación, durante el curso de la cual podrá asegurar bienes, además de solicitar al órgano jurisdiccional la imposición de medidas cautelares,tales como: 5 Por personas jurídicas debe entenderse tanto a las personas morales, como a los fid eico misos, asociaciones e n participación, etc.

 

Suspensión de las actividades de la persona moral,

Clausura temporal de los locales y establecimientos,

Intervención judicial.

 

 

El CPF establece los siguientes delitos por los cuales pueden ser sancionadas las personas jurídicas:

 

Cohecho,

 

Fraude,

 

Encubrimiento,

 

Operaciones con recursos de procedencia ilícita (lavado de dinero),

 

Contra el ambiente,

 

En materia de derechos de autor,

 

Contrabando y su equiparable,

 

Defraudación fiscal y se equiparable,

 

Conductas tipificadas como delitos especiales en las siguientes leyes:

 

Delitos De la ley de Propiedad Industrial;

 

De la Ley de Instituciones de Crédito;

 

De la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito;

 

De la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito

 

 De la Ley Federal de Instituciones de Fianzas;

 

De la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros

 

 De la Ley del Mercado de Valores

 

De la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro;

 

 De la Ley de Fondos de Inversión; ¾ De la Ley de Uniones de Crédito

 

 De la Ley para Regular las Actividades de las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo

 

De la Ley de Ahorro y Crédito Popular; ¾ De la Ley de Concursos Mercantiles; o en la

 

De la Ley Federal para Prevenir y Sancionar los Delitos Cometidos en Materia de Hidrocarburos.

 

 Es especialmente importante señalar que en la reforma al CPF se estableció que las sanciones podrán atenuarse hasta en una cuarta parte, si con anterioridad al hecho que se le imputa, las personas jurídicas contaban con políticas internas de prevención delictiva, así como con un órgano de control permanente encargado de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables, así como a dichas políticas.

 

En virtud de lo anterior, es necesario que en la Política de Integridad con que deberán contar ahora las personas jurídicas, se incluya un Plan de Prevención de Delitos Empresariales, el cual deberá elaborarse en función de sus procesos de negocio, identificando de forma clara y precisa las áreas o actividades que pudieran tenerriesgo de verse relacionadas con la comisión de algún ilícito. Más aún, el establecimiento del citado Plan de Prevención de Delitos Empresariales como parte de la Política de Integridad, les permitirá probar durante el respectivo procedimiento que no ha existido dolo en la realización de la conducta atípica.  

 

6 Consideramos que los sistemas aquí descritos constituyen un cambio relevante en cuanto a la forma en que nuestros amigos y clientesllevan a cabo sus actividades industriales y comerciales, debiendo contar con todas las medidas preventivas y correctivas necesarias para eliminar o al menos contener el impacto de las nuevas regulaciones en el desarrollo de sus actividades.

 

Atentamente,

 

 Ciudad de México, Septiembre de 2016.

 

ANEXO A

 

Soborno: El particular que prometa, ofrezca o entregue cualquier beneficio indebido6 a uno o varios servidores públicos, directamente o a través de terceros, a cambio de que dichos servidores públicos realicen o se abstengan de realizar un acto relacionado con sus funciones o con las de otro servidor público, o bien, abusen de su influencia real o supuesta, con el propósito de obtener o mantener, para sí mismo o para un tercero, un beneficio o ventaja, con independencia de la aceptación o recepción del beneficio o del resultado obtenido.

 

Participación ilícita en procedimientos administrativos: El particular que, estando legalmente impedido o inhabilitado para ello, realice actos u omisiones para participar en dichos actos con la administración pública, ya sea Federal, Estatal o Municipal. Se considera igualmente participación ilícita en procedimientos administrativos, cuando un particular intervenga en nombre propio pero en interés de otra u otras personas que se encuentren impedidas o inhabilitadas para participar en los procedimientos administrativos de que se trate, con la finalidad de que ésta o éstas últimas obtengan, total o parcialmente, los beneficios derivados de la participación ilícita. Ambos particulares serán sancionados en términos de esta Ley.

 

Tráfico de influencias: Cuando un particular use su influencia, poder económico o político, real o ficticio, sobre cualquier servidor público, con el propósito de obtener para sí o para un tercero un beneficio o ventaja, o para causar perjuicio a alguna persona o al servicio público, con independencia de la aceptación del servidor o de los servidores públicos o del resultado obtenido.

 

Utilización de información falsa: Cuando un particular presente documentación o información falsa o alterada, o simulen el cumplimiento de requisitos o reglas establecidos en los procedimientos administrativos, con el propósito de lograr una autorización, un beneficio, una ventaja o de perjudicar a persona alguna.

 

Obstrucción de facultades de investigación: El particular que, teniendo información vinculada con una investigación de faltas administrativas que prevé SNA, proporcione información falsa, retrase deliberada e injustificadamente la entrega de la misma, o no dé respuesta alguna a los requerimientos o resoluciones de autoridades investigadoras, substanciadoras o resolutoras competentes, siempre y cuando le hayan sido impuestas previamente medidas de apremio conforme a las disposiciones aplicables.

 

 Colusión: El particular que ejecute con uno o más sujetos particulares, en materia de contrataciones públicas, acciones que impliquen o tengan por objeto o efecto obtener un beneficio o ventaja indebidos en las contrataciones públicas de carácter federal, local o municipal.

 

También se considerará colusión cuando los particulares acuerden o celebren contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre competidores, cuyo objeto o efecto sea obtener un

 

 

6 Se entiende por beneficio indebido cualquiera no comprendido en sus funciones, que podría consistir en dinero; valores; bienes muebles o inmuebles, incluso mediante enajenación en precio notoriamente inferior al que se tenga en el mercado; donaciones; servicios; empleos y demás beneficios indebidos p ara sí o p ara su cónyuge, parientes consanguíneos, parientes civiles o para terceros con los que tenga relaciones profesionales, laborales o de negocios, o para socios o sociedades de las que el servidor público o las personas antes referidas formen parte.

 

beneficio indebido u ocasionar un daño a la Hacienda Pública o al patrimonio de los entes públicos. Dicha conducta coincide con las prácticas monopólicas absolutas relacionadas en el Anexo B del presente.

 

Cuando la infracción se hubiere realizado a través de algún intermediario con el propósito de que el particular obtenga algún beneficio o ventaja en la contratación pública de que se trate, ambos serán sancionados en términos de esta Ley.

 

Las conductas referidas, serán aplicables respecto de transacciones comerciales internacionales. En estos supuestos la Secretaría de la Función Pública será la autoridad competente para realizar las investigaciones que correspondan y podrá solicitar a las autoridades competentes la opinión técnica referida en el párrafo anterior, así como a un estado extranjero la información que requiera para la investigación y substanciación de los procedimientos a que se refiere esta Ley, en los términos previstos en los instrumentos internacionales de los que ambos estados sean parte y demás ordenamientos aplicables.

 

Transacciones Comerciales Internacionales: Los actos y procedimientos relacionados con la contratación, ejecución y cumplimiento de contratos en materia de adquisiciones, arrendamientos, servicios de cualquier naturaleza, obra pública y servicios relacionados con la misma; los actos y procedimientos relativos al otorgamiento y prórroga de permisos o concesiones, así como cualquier otra autorización o trámite relacionados con dichas transacciones, que lleve a cabo cualquier organismo u organización públicos de un estado extranjero o que involucre la participación de un servidor público extranjero y en cuyo desarrollo participen, de manera directa o indirecta, personas físicas o morales de nacionalidad mexicana.

 

Uso indebido de Recursos Públicos: El particular que realice actos mediante los cuales se apropie, haga uso indebido o desvíe del objeto para el que estén previstos los recursos públicos, sean materiales, humanos o financieros, cuando por cualquier circunstancia maneje, reciba, administre o tenga acceso a estos recursos.

 

 

También se considera uso indebido de recursos públicos la omisión de rendir cuentas que comprueben el destino que se otorgó a dichos recursos.

 

Contratación indebida de ex Servidores Públicos: El particular que contrate a quien haya sido servidor público durante el año previo, que posea información privilegiada que directamente haya adquirido con motivo de su empleo, cargo o comisión en el servicio público, y directamente permita que el contratante se beneficie en el mercado o se coloque en situación ventajosa frente a sus competidores. En este supuesto también será sancionado el ex servidor público contratado. *

 

ANEXO B

 

INMUNIDAD

 

 La Ley 3 de 3 prevé un procedimiento de inmunidad (reducción de sanciones) tanto para funcionarios públicos, como para cualquier persona física o moral que haya cometido o se encuentre participando en una falta administrativa grave.

 

Como antecedente en nuestro sistema jurídico de este tipo de programas, está el previsto, desde el año 2006 en la abrogada LFCE. Dicho programa fue fortalecido mediante reformas a la misma ley en el año 2011, incluyéndose en ese año sanciones penales para los agentes económi cos e incrementándose significativamente las sanciones económicas por la realización de PMAs.

 

Entre el 2006 y el 2010, cuando todavía no se aumentaran las consecuencias jurídicas por la realización o tentativa de PMAs, sólo se presentaron 15 solicitudes para acogerse al programa de inmunidad. No obstante, entre los años 2011 y 2015, esto es, a partir del aumento en las sanciones económicas y la inlcusión de sanciones penales, ese sumó un total de 66 solicitudes para acogerse al citado programa de inmunidad.

 

Lo anterior significa que el agravamiento de las consecuencias jurídicas ha persuadido a un creciente número de agentes económicos no sólo de evitar incurrir en conductas prohibidas por la LFCE, sino además ha implicado un incentivo para someterse a dicho beneficio. Ello implica, por su parte, que se potencialice el riesgo de exposición de cualquier agente económico que esté involucrado en tales PMAs.

 

 

Para el caso del programa de inmunidad establecido en la Ley 3 de 3, prevemos que el mismo puede generar un número significativo de solicitudes semejante a las que hoy por hoy se presentan ante la Cofece, lo que potencializará los riesgos de exposición, investigación y probable responsabildad para quienes participen en las denominadas faltas administrativas graves.

 

Cabe igualmente subrayar que funcionarios públicos y particulares por igual pueden acogerse al programa de inmunidad previsto por la Ley 3 de 3, lo que significa que si un servidor público lo hace, vinculará necesariamente al procedimiento al particular que, en su caso, hubiese participado en la falta administrativa grave de que se trate.

 

Asimismo, una investigación a cargo de la Cofece puede revelar indicios y elementos que hagan presumir la existencia de faltas administrativas graves, caso en el cual la autoridad de competencia económica deberá dar vista a la autoridad en materia anticorrupción para que ésta proceda conforme a su propio procedimiento de investigación. Lo mismo sucedería en sentido inverso, cuando la autoridad anticorrupción encuentre indicios sobre la realización de PMA’s sobre los cuales deberá informar a la Cofece.

 

Lo anterior daría origen a dos procedimientos de investigación distintos, uno en competencia económica y otro en materia de anticorrupción. En este sentido, y en virtud de que para cada una

 

7 La LFCE también contempla un beneficio de reducción de sanciones por la re alizació n d e p rácticas m o no pólicas relativas y concentraciones ilícitas. Sin embargo, y en virtud de que dichas conductas no se correlacionan con las faltas administrativas graves previstas por la LGRA, no son objeto de análisis en e l presente.  10 de estas materias se prevé un programa de inmunidad distinto, la persona interesada en obtener su beneficio deberá solicitar su amparo en ambas instancias.

 

Aún cuando, en principio, la Ley 3 de 3 prevé que sólo en caso de colusión existe la posibildad de que ambos programas de inmunidad se coordinen, en nuestra opinión, ello podría ocurrir a partir de otras conductas materia de investigación en temas de anticorrupción. Los requisitos y características de la regulación del programa de inmunidad,tanto en la Ley 3 de 3, como en la LFCE, se analizan a continuación:

 

 a. LEY 3 DE 3 Los requisitos previstos en este ordenamiento para el beneficio de reducción sanciones a favor de cualquier funcionario público, persona física o moral que haya realizado una falta administrativa grave o se encuentre participando en ella son: a. Que confiese su responsabilidad;

 

b. Que no se haya notificado a ninguno de los presuntos infractores el acuerdo de inicio de un procedimiento de responsabilidad administrativa respecto de la falta administrativa grave de que se trate8 ;

 

c. Que sea la primerapersona en aportar los elementos de convicción suficientes que, a juicio de las autoridades competentes, permitan comprobar la existencia de la infracción y la responsabilidad de quien la cometió;

 

d. Que coopere en forma plena y continua con las autoridadesinvestigadora y sustanciadora que en el caso sean competentes, y

 

e. Que suspenda, en el momento en el que la autoridad se lo solicite, su participación en la infracción.

 

En su caso, la reducción será de entre el 50% y el 70% del monto de las sanciones, y de hasta el total de las mismas cuando se trate de inhabilitación temporal para participar en adquisiciones, arrendamientos, servicios u obras públicas.

 

De acuerdo a la Ley, también es posible que los segundos o ulteriores sujetos en aportar elementos de convicción adicionales a los que ya cuenta la autoridad, se acojan a este beneficio, siempre que cumplan con dichos requisitos. En su caso, la reducción de la sanción puede ser de hasta el 50%.

 

No obstante, cuando el presunto infractor confiese su responsabilidad una vez iniciado el procedimiento de responsabilidad administrativa, la reducción será de hasta 30 % del monto de la sanción aplicable y, en su caso, una reducción de hasta el 30% del tiempo de inhabilitación que corresponda. 8 En caso de que la confesión y solicitud de acogerse a dicho p ro gram a d e in mun idad sea p osterior a l inicio d el procedimiento de responsabilidad administrativa, sólo se p odrá o b tener u n 30% e n la re du cción d e la s anción económica y en el tiempo de inhabilitación que corresponda.

 

11 Como se mencionó anteriormente, el procedimiento de solicitud de reducción de sanciones establecido en la Ley 3 de 3 podrá9 coordinarse con el procedimiento de solicitud de reducción de sanciones para PMAs establecido en LFCE, siempre que la falta administrativa grave consista en la colusión y así convenga a las autoridades investigadoras correspondientes.

 

B. LFCE

 

De acuerdo a la LFCE y sus Disposiciones Regulatorias (DR’s), cualquier agente económico que haya incurrido o esté incurriendo en una PMA; haya participado directamente en PMAs, en representación o por cuenta y orden de personas morales, así como aquél agente económico o individuo que haya coadyuvado, propiciado, inducido o participado en la comisión de PMAs, podrá reconocerlo ante la Cofece y acogerse al beneficio de la reducción de las sanciones, siempre que:

 

a. Sea el primero, entre los agentes económicos o individuos involucrados, en aportar elementos de convicción suficientes que obren en su poder y de los que pueda disponer y que a juicio de la Cofece permitan iniciar el procedimiento de investigación o, en su caso, presumir la existencia de la PMA;

 

b. Coopere en forma plena y continua en la sustanciación de la investigación y, en su caso, en el procedimiento seguido en forma de juicio, y

 

c. Realice las acciones necesarias para terminar su participación en la práctica.

 

Cumplidos los requisitos anteriores, la Cofece impondrá una multa mínima de $73.04 pesos10.

 

Por su parte, los agentes económicos o individuos que, sin ser los primeros, cumplan igualmente con dichos requisitos, podrán obtener una reducción de la multa de hasta el 50%, 30% ó 20% del máximo permitido, siempre que los elementos de convicción que aporten sean adicionales a los que ya tenga la autoridad investigadora. Para determinar dicha reducción, la Cofece tomará en cuenta el orden cronológico en que se presenten las solicitudes., así como la información aportada en cada caso.

 

El agente económico o individuo que solicite el beneficio referido puede señalar a otros individuos que hubiesen participado directamente en la realización de las PMAs, en su representación o por su cuenta y orden, a fin de que éstos se beneficien también de dicha reducción. Éstos tendrán asimismo que aportar elementos de convicción con los que cuenten, cooperar plenamente con la Cofece y terminar su participación en la PMA.

 

 La solicitud de reducción de sanciones sólo puede presentarse hasta antes de el Titular de la Autoridad Investigadora de la Cofece concluya con el procedimiento de investigación a partir de la emisión del acuerdo de conclusión respectivo.

 

 

9 En nuestra opinión, el “podrá” a que alude la Ley 3 de 3 se refiere a una facultad reglada y no a u n a p otestad d e la autoridad, por lo que dicha coordinación deberá darse siempre que la conducta materia de investigación pueda derivar en violación a la LFCE. 10 Equivalente a una Unidad de Medida de Actualización vigente para 2016.  12 Toda la información aportada por el solicitante tendrá el carácter de confidencial y sólo será utilizada para efectos de la probable reducción de la sanción.

16/10/2018

Circular SCT en materia de autotransporte de mercancías

México, D.F. a 3 de Marzo del 2016.

 

MEMORANDUM ASUNTO:

 

Circular SCT en materia de autotransporte de mercancías, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 15 de diciembre del 2015.

 

Hemos realizado, a solicitud de un cliente de esta Firma, el análisis de la Circular por la que se aprueban los modelos de Carta de Porte-Traslado o Comprobante para Amparar el Transporte de Mercancías pre-impresa y Carta de Porte o Comprobante para Amparar el Transporte de Mercancías Digital por Internet (CFDI) que autoriza el servicio de autotransporte federal de carga en los caminos y puentes de jurisdicción federal, así como indicaciones generales, formato e instructivo de requisitos y condiciones de transporte y anexos (en adelante, la “CIRCULAR”), emitida por el Secretario de Comunicaciones y Transportes, en la cual se establece la responsabilidad solidaria entre el expedidor o remitente1 y el transportista, mediante la figura de corresponsabilidad a partir del clausulado del modelo del Contrato actualizado de prestación de servicios, que ampara la “CARTA DE PORTE O COMPROBANTE PARA AMPARAR EL TRANSPORTE DE MERCANCÍAS” en el caso de que se contrate “carro por entero”.

 

Estimamos que la obligación solidaria antes referida adolece de serios vicios de ilegalidad. La CIRCULAR puede ser impugnada en las siguientes oportunidades:

 

a) Juicio de Nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, con el carácter de disposición “autoaplicativa” por imponer obligaciones tanto al remitente como al transportista, en virtud de la sola iniciación de su vigencia. El término para la presentación de la Demanda de Nulidad, en este caso, vence el próximo lunes 7 de marzo.

 

b) Juicio de Amparo Indirecto ante un Juez de Distrito, dentro del término de 15 días hábiles, o en su caso, juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, dentro de los 45 días hábiles, según análisis que se efectúe del primer acto concreto de aplicación de las disposiciones de la CIRCULAR. En este caso, hemos diseñado la forma en que los particulares (remitentes y/o transportistas) pueden autoaplicarse las disposiciones que estimamos ilegales. Esperando que lo anterior pueda ser de su interés, quedamos a sus órdenes para comentar más ampliamente tanto las obligaciones que impone dicha CIRCULAR y que impactan desfavorablemente entre las partes que contratan el servicio transporte de mercancías, como la estrategia de defensa para su posible impugnación. Atentamente, Ledesma y Rodríguez Rivero, S.C.

 

1 Persona que a nombre propio o de un tercero, contrate el servicio de autotransporte federal de carga